Arbeitsrecht: Verlängerung der Probezeit als zweite Chance?

Arbeitsrecht: Verlängerung der Probezeit als zweite Chance?

Bei fast jedem neuen Arbeitsverhältnis wird eine Probezeit vereinbart, was regelmäßig auch sinnvoll ist, um die fachliche Qualifikation des neuen Mitarbeiters prüfen zu können und sich gegenseitig kennen zu lernen.

Für wie lange darf eine Probezeit vereinbart werden?

Für wie lange eine Probezeit vereinbart werden kann, ist gesetzlich nicht geregelt, allerdings empfiehlt es sich, keine längere Probezeit als bis zu maximal 6 Monaten zu vereinbaren. Dies schon vor dem Hintergrund, dass in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 6 Monaten das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und ab dann Kündigungen nur noch eingeschränkt möglich sind. Diese gesetzlich geregelte so genannte „Wartefrist“ bis zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist aber nicht zu verwechseln mit der individuell vereinbarten Probezeit. Zwar ist die sechsmonatige Wartefrist häufig gleich lang wie die vereinbarte Probezeit, die Probezeit besagt regelmäßig aber nur, dass beide Vertragsparteien sich bis zu einer Zeitdauer von längstens 6 Monaten mit einer von der gesetzlichen Grundkündigungsfrist (4 Wochen zum 15. oder Ende eines Monats) abgekürzten Kündigungsfrist voneinander lösen können, § 622 BGB. Dem entgegen kann nach Ablauf der Wartefrist des § 23 Kündigungsschutzgesetz eine Kündigung durch den Arbeitgeber nur noch unter erschwerten Bedingungen ausgesprochen werden.

Im Hinblick auf Sinn und Zweck der Probezeit ist regelmäßig ein Zeitrahmen von einem halben Jahr angemessen. Bei einfach gelagerten Tätigkeiten sind häufig sogar kürzere Zeiten ausreichend, was sich auch in vielen Tarifverträgen widerspiegelt. So sieht z.B. der Tarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe Hessen eine maximal zulässige Probezeit von einem Monat vor, die allenfalls um einen weiteren Monat verlängert werden kann.

Verlängerungsmöglichkeit der Probezeit?

In der Praxis tritt immer wieder das Problem auf, dass kurz vor Ablauf einer vereinbarten Probezeit von 6 Monaten – die in diesem Fall gleichbedeutend ist mit der sechsmonatigen Wartefrist bis zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – noch Zweifel über die Eignung des Arbeitnehmers bestehen. Auf Seiten des Arbeitgebers besteht daher nicht selten das Bedürfnis, die Probezeit zu verlängern. Eine solche Möglichkeit hat der Gesetzgeber allerdings nicht vorgesehen, weswegen die meisten Arbeitgeber aus Furcht vor den hohen Anforderungen des drohenden Kündigungsschutzes die Probezeitkündigung häufig als einzige Reaktionsmöglichkeit sehen. Doch dem ist nicht so. So hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahr 2002 Alternativen aufgezeigt, um diese Misere zu umschiffen und hat in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall eine Vereinbarung, die die Probezeit faktisch auf 10 Monate verlängerte, nicht beanstandet.

Hintergrund dieser Entscheidung war, dass der Arbeitnehmer sich in den ersten 5 1/2 Monaten nicht hinreichend bewährt hatte, so dass es kurz vor Ablauf der sechsmonatigen Probezeit zu einem Personalgespräch kam, in dessen Verlauf dem Arbeitnehmer trotz der mitgeteilten grundsätzlichen Notwendigkeit einer Probezeitkündigung eine weitere Einarbeitungszeit von vier Monaten eingeräumt wurde. Zu diesem Zweck schlossen die Parteien noch vor Ablauf der Probezeit einen Auflösungsvertrag, der das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt beendete, der vier Monate nach dem Ende der Probezeit lag, um dem Arbeitnehmer die Chance zur weiteren Einarbeitung zu geben. Für den Fall der Bewährung vereinbarten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass der Auflösungsvertrag in beiderseitigem Einvernehmen zurückgenommen wird. Nachdem es zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mangels Bewährung des Arbeitnehmers nicht kam, klagte der Arbeitnehmer auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund des Auflösungsvertrages beendet sei. Das Bundesarbeitsgericht hielt den Auflösungsvertrag aber für wirksam (BAG –Urteil vom 7.3.2002-2 AZR93/01).

Zur Begründung führte das Bundesarbeitsgericht aus, dass während der sechsmonatigen Wartezeit bis zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gelte. Sehe der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, so könne er regelmäßig, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt das Arbeitsverhältnis mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, indem er mit einer überschaubaren längeren Kündigungsfrist kündige und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusage. Diesen Gedanken hat das höchste deutsche Arbeitsgericht auf den im entschiedenen Fall an die Stelle der Kündigung tretenden Auflösungsvertrag übertragen.

Praxistipp:

Das Bundesarbeitsgericht hat aber in seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass eine solche Kündigung und ein solcher Auflösungsvertrag nicht ohne weiteres wirksam sind, sondern bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen. So ist z.B. in beiden Alternativen zur Probezeitverlängerung unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzung, dass dem Arbeitnehmer eine Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung erteilt wird. Angesichts dessen sollte zudem auch deutlich werden, dass die Probezeit als nicht bestanden gilt und klarstellend die fachlichen Anforderungen an den Arbeitnehmer sowie seine bisherigen Defizite ausführlich angegeben werden.

Eine Probezeitkündigung ist regelmäßig weder aus Arbeitnehmer- noch aus Arbeitgebersicht wünschenswert, denn auch für den Arbeitgeber bedeutet die Kündigung, dass die Stelle neu ausgeschrieben werden muss und nach Durchführung eines zeit- und kostenintensiven Bewerbungsverfahrens wieder ein neuer Mitarbeiter eingearbeitet werden muss. Aus diesem Grund ist in dem ein oder anderen Fall an eine weitere Bewährungschance zu denken. Das Bundesarbeitsgericht jedenfalls hat den Weg für eine solche Vorgehensweise geebnet.

 

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Nicole Brauer
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Kasinostraße 5, 64293 Darmstadt
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